Mevzuat

03 Ocak 2013 Tarihli Resmi Gazete

Sayı: 28517

Danıştay Üçüncü Daire Başkanlığından:

Esas           No : 2012/2798

Karar        No : 2012/3332

Kanun Yararına Temyiz Eden: Danıştay Başsavcısı

Davacı                       : …………………

Vekili                         : …………………

Karşı Taraf              : Kayseri Vergi Dairesi Başkanlığı

(Gevher Nesibe Vergi Dairesi Müdürlüğü)-KAYSERİ

İstemin Özeti            : 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 148, 149 ve mükerrer 257’nci maddelerine istinaden çıkarılan 381 sıra nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile verilme zorunluluğu getirilen 2009 yılı Eylül dönemine ait mal ve hizmet alışlarına ilişkin bildirim formu (Form Ba) ile mal ve hizmet satışlarına ilişkin bildirim formu (Form Bs) verme zorunluluğunu süresinde yerine getirmemesi nedeniyle davacı adına, 213 sayılı Kanunun mükerrer 355’inci maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı dava açılmıştır. Kayseri Vergi Mahkemesinin 16.6.2011 gün ve E:2011/577, K:2011/1275 sayılı kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun “Devamlı Bilgi Verme” başlıklı 149’uncu maddesinde, kamu idare ve müesseseleri ile gerçek ve tüzel kişilerin vergilendirmeye ilişkin olaylarla ilgili olarak Maliye Bakanlığı ile vergi dairesince kendilerinden yazı ile istenecek bilgileri belli fasılalarla ve devamlı olarak yazı ile vermeye mecbur oldukları, aynı Kanunun mükerrer 355’inci maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanunun 86, 148, 149, 150, 256 ve 257’nci maddelerinde yer alan zorunluluklar ile mükerrer 257’nci madde uyarınca getirilen zorunluluklara uymayanlara Kanunda belirtilen miktarda özel usulsüzlük cezaları kesileceği, ikinci fıkrasında ise bu hükmün uygulanması için, bilgi ve ibraz ödevinin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılacak tebliğlerde bilginin verilmesi için tayin olunan sürede cevap verilmemesi, eksik veya yanıltıcı bilgi verilmesi veya defter ve belge ibrazı için tayin olunan süre ile defter ve belgelerin süresinde ibraz edilmemesi durumunda haklarında Kanunun ceza hükümlerinin uygulanması cihetine gidileceğinin ilgililere yazılı olarak bildirilmesinin şart olduğu ancak, bu ödevlerin yerine getirilmesine ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığınca yapılan düzenleyici idari işlemlerle duyurulması halinde, ilgililere ayrıca yazılı olarak bildirilme şartının aranmayacağının hükme bağlandığı, 213 sayılı Kanunun 148, 149 ve mükerrer 257’nci maddelerinin Maliye Bakanlığına verdiği yetkiye istinaden çıkarılan 381 sıra nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile verilmesi zorunluluğu getirilen mal ve hizmet alış ve satışlarına ilişkin bildirim formlarını süresi içerisinde vermediği sabit olan, bildirim yükümlülüğünün genel tebliğle duyurulmuş olması nedeniyle ayrıca kendisine bildirim yapılmasına gerek bulunmayan davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, karara karşı yapılan itiraz ve karar düzeltme istemini reddeden Kayseri Bölge İdare Mahkemesinin 30.11.2011 gün ve E:2011/725, K:2011/747 sayılı kararının; adi ortaklık adına kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı ortaklardan birinin verdiği vekaletnameye istinaden dava açıldığının anlaşıldığı, yargı yerlerinde dava açabilmek ve yargısal işlemde bulunabilmek için, gerçek ya da tüzel kişi olunması zorunlu olup Borçlar Kanunu hükümlerine göre kurulan ve tüzel kişiliği olmayan, medeni haklardan yararlanma ve bu hakları kullanma ehliyeti bulunmayan adi ortaklığın, yargı mercilerinde, yargılamanın hiçbir aşamasında taraf olmasına olanak bulunmadığından, ortaklık adına açılan davanın ehliyet yönünden reddi gerekirken, davanın esasına girilerek hüküm kurulmasının, Yargılama Hukukunun kurullarına aykırı düşmesi ve yürürlükteki hukuka aykırı sonuç ifade etmesi nedeniyle Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına bozulması istenmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Danıştay Başsavcısı tarafından temyiz edilen Kayseri Bölge İdare Mahkemesinin 30.11.2011 0 gün ve E:2011/725, K:2011/747 sayılı kararı incelendikten ve Tetkik Hakimi Birgül Öğülmüş’ün açıklamaları dinlendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51’inci maddesinde; bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği kurala bağlanmıştır. Belirtilen nitelikteki kararların hukuk düzenindeki olumsuz etkilerinin, yeni uyuşmazlıklara emsal alınmasının önüne geçilmesi, hukuk ve uygulamada birliğin sağlanmasını amaçlayan söz konusu düzenlemede, Danıştayın inceleme yetkisi sadece ileri sürülen temyiz sebepleri ile sınırlandırılmamıştır. Kanun yararına temyiz isteminin; yanlış bir yargısal içtihadın yerleşmesini önleme amacı gözönüne alındığında, ileri sürülmeyen başka bir temyiz sebebinin bulunması halinde kararın hukuka uygunluğunun bu sebep yönünden de incelenebileceği sonucuna ulaşılarak işin esasına geçildi.

818 sayılı Borçlar Kanununun 520’nci maddesinde yer alan düzenlemede iki veya daha çok kişinin emeğini ya da malını bir amaca ulaşmak için birleştirdikleri bir sözleşme türü olarak tanımlanan adi ortaklığın amacı, ortakların sorumlulukları, sermayesi, borçları ve alacakları da bu Kanunda düzenlenmiştir. Borçlar Kanunu hükümlerine göre kurulan ve son bulan adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmamaktadır.

Borçlar Kanununun 534-538 madde hükümleri kapsamında iştirak halinde mülkiyet esasına göre faaliyet sürdüren adi ortaklıkların elde ettikleri gelir, ortakların kendi paylarına düşen karlarını ticari kazanç olarak münferiden beyan etmeleri üzerine vergilendirilmekte ancak, adi ortaklık katma değer vergisi yönünden vergi mükellefi, gelir stopaj vergisi yönünden ise vergi sorumlusu olarak kabul edilmektedir.

………………….. ve Ortaklığı ünvanıyla faaliyet gösteren adi ortaklık tarafından; 362 ve 381 seri numaralı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğlerinin, Form “Ba” ve Form “Bs” nin doldurulmasına ilişkin açıklamalarına uygun şekilde 2009 yılı Eylül dönemine ait mal alış ve satış bildirim formlarının yasal süresi içerisinde ve ortaklardan ………………… adına verildikten sonra, 4.2.2010 tarih ve 27843 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve “Ba”, “Bs” bildirim formlarının ortaklık adına verilmesi gerektiği, ortaklardan herhangi birinin vergi kimlik numarası kullanılarak verilen formların hiç verilmemiş kabul edileceğini duyuran 396 sıra no’lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile getirilen zorunluluğa uyulmaması nedeniyle ortaklık adına kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı, ortaklardan biri tarafından verilen vekaletnameye istinaden avukat aracılığıyla dava açıldığı anlaşılmıştır.

Tüzel kişiliği olmayan adi ortaklık adına kesilen cezaya karşı, mecburi dava arkadaşı durumunda bulunan tüm ortaklar tarafından veya ortaklarca vekalet yetkisi verilen bir avukat tarafından imzalanmış dilekçe ile dava açılması yerine, ortaklardan biri tarafından vekalet yetkisi verilen avukat tarafından imzalanan dilekçeyle açılan davanın bu nedenle ehliyet yönünden reddi gerekirken davanın esasının incelenmesi suretiyle verilen vergi mahkemesi kararına karşı yapılan itirazı ve karar düzeltme istemini yine işin esasına girmek suretiyle reddeden Bölge İdare Mahkemesi Kararının bozulması gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle Kayseri Bölge İdare Mahkemesinin 30.11.2011 gün ve E:2011/725, K:2011/747 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51’inci maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulmasına, kararın bir örneğinin Maliye Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve Resmi Gazetede yayımlanmasına 17.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

—— • ——

Danıştay Üçüncü Daire Başkanlığından:

Esas           No : 2012/2799

Karar        No : 2012/3333

Kanun Yararına Temyiz Eden: Danıştay Başsavcısı

Davacı                       : …………………

Vekili                         : …………………

Karşı Taraf              : Kayseri Vergi Dairesi Başkanlığı

(Gevher Nesibe Vergi Dairesi Müdürlüğü)-KAYSERİ

İstemin Özeti            : 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 148, 149 ve mükerrer 257’nci maddelerine istinaden çıkarılan 381 sıra nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile verilme zorunluluğu getirilen 2009 yılı Temmuz dönemine ait mal ve hizmet alışlarına ilişkin bildirim formu (Form Ba) ile mal ve hizmet satışlarına ilişkin bildirim formu (Form Bs) verme zorunluluğunu süresinde yerine getirmemesi nedeniyle davacı adına, 213 sayılı Kanunun mükerrer 355’inci maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı dava açılmıştır. Kayseri Vergi Mahkemesinin 16.6.2011 gün ve E:2011/579, K:2011/1274 sayılı kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun “Devamlı Bilgi Verme” başlıklı 149’uncu maddesinde, kamu idare ve müesseseleri ile gerçek ve tüzel kişilerin vergilendirmeye ilişkin olaylarla ilgili olarak Maliye Bakanlığı ile vergi dairesince kendilerinden yazı ile istenecek bilgileri belli fasılalarla ve devamlı olarak yazı ile vermeye mecbur oldukları, aynı Kanunun mükerrer 355’inci maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanunun 86, 148, 149, 150, 256 ve 257’nci maddelerinde yer alan zorunluluklar ile mükerrer 257’nci madde uyarınca getirilen zorunluluklara uymayanlara Kanunda belirtilen miktarda özel usulsüzlük cezaları kesileceği, ikinci fıkrasında ise bu hükmün uygulanması için, bilgi ve ibraz ödevinin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılacak tebliğlerde bilginin verilmesi için tayin olunan sürede cevap verilmemesi, eksik veya yanıltıcı bilgi verilmesi veya defter ve belge ibrazı için tayin olunan süre ile defter ve belgelerin süresinde ibraz edilmemesi durumunda haklarında Kanunun ceza hükümlerinin uygulanması cihetine gidileceğinin ilgililere yazılı olarak bildirilmesinin şart olduğu ancak, bu ödevlerin yerine getirilmesine ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığınca yapılan düzenleyici idari işlemlerle duyurulması halinde, ilgililere ayrıca yazılı olarak bildirilme şartının aranmayacağının hükme bağlandığı, 213 sayılı Kanunun 148, 149 ve mükerrer 257’nci maddelerinin Maliye Bakanlığına verdiği yetkiye istinaden çıkarılan 381 sıra nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile verilmesi zorunluluğu getirilen mal ve hizmet alış ve satışlarına ilişkin bildirim formlarını süresi içerisinde vermediği sabit olan, bildirim yükümlülüğünün genel tebliğle duyurulmuş olması nedeniyle ayrıca kendisine bildirim yapılmasına gerek bulunmayan davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, karara karşı yapılan itiraz ve karar düzeltme istemini reddeden Kayseri Bölge İdare Mahkemesinin 30.11.2011 gün ve E:2011/726, K:2011/748 sayılı kararının; adi ortaklık adına kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı ortaklardan birinin verdiği vekaletnameye istinaden dava açıldığının anlaşıldığı, yargı yerlerinde dava açabilmek ve yargısal işlemde bulunabilmek için, gerçek ya da tüzel kişi olunması zorunlu olup Borçlar Kanunu hükümlerine göre kurulan ve tüzel kişiliği olmayan, medeni haklardan yararlanma ve bu hakları kullanma ehliyeti bulunmayan adi ortaklığın, yargı mercilerinde, yargılamanın hiçbir aşamasında taraf olmasına olanak bulunmadığından, ortaklık adına açılan davanın ehliyet yönünden reddi gerekirken, davanın esasına girilerek hüküm kurulmasının, Yargılama Hukukunun kurullarına aykırı düşmesi ve yürürlükteki hukuka aykırı sonuç ifade etmesi nedeniyle Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına bozulması istenmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Danıştay Başsavcısı tarafından temyiz edilen Kayseri Bölge İdare Mahkemesinin 30.11.2011 0 gün ve E:2011/726, K:2011/748 sayılı kararı incelendikten ve Tetkik Hakimi Birgül Öğülmüş’ün açıklamaları dinlendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51’inci maddesinde; bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği kurala bağlanmıştır. Belirtilen nitelikteki kararların hukuk düzenindeki olumsuz etkilerinin, yeni uyuşmazlıklara emsal alınmasının önüne geçilmesi, hukuk ve uygulamada birliğin sağlanmasını amaçlayan söz konusu düzenlemede, Danıştayın inceleme yetkisi sadece ileri sürülen temyiz sebepleri ile sınırlandırılmamıştır. Kanun yararına temyiz isteminin; yanlış bir yargısal içtihadın yerleşmesini önleme amacı gözönüne alındığında, ileri sürülmeyen başka bir temyiz sebebinin bulunması halinde kararın hukuka uygunluğunun bu sebep yönünden de incelenebileceği sonucuna ulaşılarak işin esasına geçildi.

818 sayılı Borçlar Kanununun 520’nci maddesinde yer alan düzenlemede iki veya daha çok kişinin emeğini ya da malını bir amaca ulaşmak için birleştirdikleri bir sözleşme türü olarak tanımlanan adi ortaklığın amacı, ortakların sorumlulukları, sermayesi, borçları ve alacakları da bu Kanunda düzenlenmiştir. Borçlar Kanunu hükümlerine göre kurulan ve son bulan adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmamaktadır.

Borçlar Kanununun 534-538 madde hükümleri kapsamında iştirak halinde mülkiyet esasına göre faaliyet sürdüren adi ortaklıkların elde ettikleri gelir, ortakların kendi paylarına düşen karlarını ticari kazanç olarak münferiden beyan etmeleri üzerine vergilendirilmekte ancak, adi ortaklık katma değer vergisi yönünden vergi mükellefi, gelir stopaj vergisi yönünden ise vergi sorumlusu olarak kabul edilmektedir.

……………… ve Ortaklığı ünvanıyla faaliyet gösteren adi ortaklık tarafından; 362 ve 381 seri numaralı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğlerinin, Form “Ba” ve Form “Bs” nin doldurulmasına ilişkin açıklamalarına uygun şekilde 2009 yılı Temmuz dönemine ait mal alış ve satış bildirim formlarının yasal süresi içerisinde ve ortaklardan ……………….. adına verildikten sonra, 4.2.2010 tarih ve 27843 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve “Ba”, “Bs” bildirim formlarının ortaklık adına verilmesi gerektiği, ortaklardan herhangi birinin vergi kimlik numarası kullanılarak verilen formların hiç verilmemiş kabul edileceğini duyuran 396 sıra no’lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile getirilen zorunluluğa uyulmaması nedeniyle ortaklık adına kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı, ortaklardan biri tarafından verilen vekaletnameye istinaden avukat aracılığıyla dava açıldığı anlaşılmıştır.

Tüzel kişiliği olmayan adi ortaklık adına kesilen cezaya karşı, mecburi dava arkadaşı durumunda bulunan tüm ortaklar tarafından veya ortaklarca vekalet yetkisi verilen bir avukat tarafından imzalanmış dilekçe ile dava açılması yerine, ortaklardan biri tarafından vekalet yetkisi verilen avukat tarafından imzalanan dilekçeyle açılan davanın bu nedenle ehliyet yönünden reddi gerekirken davanın esasının incelenmesi suretiyle verilen vergi mahkemesi kararına karşı yapılan itirazı ve karar düzeltme istemini yine işin esasına girmek suretiyle reddeden Bölge İdare Mahkemesi Kararının bozulması gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle Kayseri Bölge İdare Mahkemesinin 30.11.2011 gün ve E:2011/726, K:2011/748 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51’inci maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulmasına, kararın bir örneğinin Maliye Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve Resmi Gazetede yayımlanmasına 17.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

—— • ——

Danıştay Üçüncü Daire Başkanlığından:

Esas           No : 2012/3285

Karar        No : 2012/3591

Kanun Yararına Temyiz Eden: Danıştay Başsavcısı

Davacı                       : ……………..

Vekili                         : ……………..

Karşı Taraf              : Kayseri Vergi Dairesi Başkanlığı

(Gevher Nesibe Vergi Dairesi Müdürlüğü)-KAYSERİ

İstemin Özeti            : 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 148, 149 ve mükerrer 257’nci maddelerine istinaden çıkarılan 381 sıra nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile verilme zorunluluğu getirilen 2009 yılı Ağustos dönemine ait mal ve hizmet alışlarına ilişkin bildirim formu (Form Ba) ile mal ve hizmet satışlarına ilişkin bildirim formu (Form Bs) verme zorunluluğunu süresinde yerine getirmemesi nedeniyle davacı adına, 213 sayılı Kanunun mükerrer 355’inci maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı dava açılmıştır. Kayseri Vergi Mahkemesinin 16.6.2011 gün ve E:2011/576, K:2011/1273 sayılı kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun “Devamlı Bilgi Verme” başlıklı 149’uncu maddesinde, kamu idare ve müesseseleri ile gerçek ve tüzel kişilerin vergilendirmeye ilişkin olaylarla ilgili olarak Maliye Bakanlığı ile vergi dairesince kendilerinden yazı ile istenecek bilgileri belli fasılalarla ve devamlı olarak yazı ile vermeye mecbur oldukları, aynı Kanunun mükerrer 355’inci maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanunun 86, 148, 149, 150, 256 ve 257’nci maddelerinde yer alan zorunluluklar ile mükerrer 257’nci madde uyarınca getirilen zorunluluklara uymayanlara Kanunda belirtilen miktarda özel usulsüzlük cezaları kesileceği, ikinci fıkrasında ise bu hükmün uygulanması için, bilgi ve ibraz ödevinin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılacak tebliğlerde bilginin verilmesi için tayin olunan sürede cevap verilmemesi, eksik veya yanıltıcı bilgi verilmesi veya defter ve belge ibrazı için tayin olunan süre ile defter ve belgelerin süresinde ibraz edilmemesi durumunda haklarında Kanunun ceza hükümlerinin uygulanması cihetine gidileceğinin ilgililere yazılı olarak bildirilmesinin şart olduğu ancak, bu ödevlerin yerine getirilmesine ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığınca yapılan düzenleyici idari işlemlerle duyurulması halinde, ilgililere ayrıca yazılı olarak bildirilme şartının aranmayacağının hükme bağlandığı, 213 sayılı Kanunun 148, 149 ve mükerrer 257’nci maddelerinin Maliye Bakanlığına verdiği yetkiye istinaden çıkarılan 381 sıra nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile verilmesi zorunluluğu getirilen mal ve hizmet alış ve satışlarına ilişkin bildirim formlarını süresi içerisinde vermediği sabit olan, bildirim yükümlülüğünün genel tebliğle duyurulmuş olması nedeniyle ayrıca kendisine bildirim yapılmasına gerek bulunmayan davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, karara karşı yapılan itiraz ve karar düzeltme istemini reddeden Kayseri Bölge İdare Mahkemesinin 30.11.2011 gün ve E:2011/724, K:2011/746 sayılı kararının; adi ortaklık adına kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı ortaklardan birinin verdiği vekaletnameye istinaden dava açıldığının anlaşıldığı, yargı yerlerinde dava açabilmek ve yargısal işlemde bulunabilmek için, gerçek ya da tüzel kişi olunması zorunlu olup Borçlar Kanunu hükümlerine göre kurulan ve tüzel kişiliği olmayan, medeni haklardan yararlanma ve bu hakları kullanma ehliyeti bulunmayan adi ortaklığın, yargı mercilerinde, yargılamanın hiçbir aşamasında taraf olmasına olanak bulunmadığından, ortaklık adına açılan davanın ehliyet yönünden reddi gerekirken, davanın esasına girilerek hüküm kurulmasının, Yargılama Hukukunun kurullarına aykırı düşmesi ve yürürlükteki hukuka aykırı sonuç ifade etmesi nedeniyle Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına bozulması istenmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Danıştay Başsavcısı tarafından temyiz edilen Kayseri Bölge İdare Mahkemesinin 30.11.2011 0 gün ve E:2011/724, K:2011/746 sayılı kararı incelendikten ve Tetkik Hakimi Birgül Öğülmüş’ün açıklamaları dinlendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51’inci maddesinde; bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği kurala bağlanmıştır. Belirtilen nitelikteki kararların hukuk düzenindeki olumsuz etkilerinin, yeni uyuşmazlıklara emsal alınmasının önüne geçilmesi, hukuk ve uygulamada birliğin sağlanmasını amaçlayan söz konusu düzenlemede, Danıştayın inceleme yetkisi sadece ileri sürülen temyiz sebepleri ile sınırlandırılmamıştır. Kanun yararına temyiz isteminin; yanlış bir yargısal içtihadın yerleşmesini önleme amacı gözönüne alındığında, ileri sürülmeyen başka bir temyiz sebebinin bulunması halinde kararın hukuka uygunluğunun bu sebep yönünden de incelenebileceği sonucuna ulaşılarak işin esasına geçildi.

818 sayılı Borçlar Kanununun 520’nci maddesinde yer alan düzenlemede iki veya daha çok kişinin emeğini ya da malını bir amaca ulaşmak için birleştirdikleri bir sözleşme türü olarak tanımlanan adi ortaklığın amacı, ortakların sorumlulukları, sermayesi, borçları ve alacakları da bu Kanunda düzenlenmiştir. Borçlar Kanunu hükümlerine göre kurulan ve son bulan adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmamaktadır.

Borçlar Kanununun 534-538 madde hükümleri kapsamında iştirak halinde mülkiyet esasına göre faaliyet sürdüren adi ortaklıkların elde ettikleri gelir, ortakların kendi paylarına düşen karlarını ticari kazanç olarak münferiden beyan etmeleri üzerine vergilendirilmekte ancak, adi ortaklık katma değer vergisi yönünden vergi mükellefi, gelir stopaj vergisi yönünden ise vergi sorumlusu olarak kabul edilmektedir.

……………… ve Ortaklığı ünvanıyla faaliyet gösteren adi ortaklık tarafından; 362 ve 381 seri numaralı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğlerinin, Form “Ba” ve Form “Bs” nin doldurulmasına ilişkin açıklamalarına uygun şekilde 2009 yılı Ağustos dönemine ait mal alış ve satış bildirim formlarının yasal süresi içerisinde ve ortaklardan ………………… adına verildikten sonra, 4.2.2010 tarih ve 27843 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve “Ba”, “Bs” bildirim formlarının ortaklık adına verilmesi gerektiği, ortaklardan herhangi birinin vergi kimlik numarası kullanılarak verilen formların hiç verilmemiş kabul edileceğini duyuran 396 sıra no’lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile getirilen zorunluluğa uyulmaması nedeniyle ortaklık adına kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı, ortaklardan biri tarafından verilen vekaletnameye istinaden avukat aracılığıyla dava açıldığı anlaşılmıştır.

Tüzel kişiliği olmayan adi ortaklık adına kesilen cezaya karşı, mecburi dava arkadaşı durumunda bulunan tüm ortaklar tarafından veya ortaklarca vekalet yetkisi verilen bir avukat tarafından imzalanmış dilekçe ile dava açılması yerine, ortaklardan biri tarafından vekalet yetkisi verilen avukat tarafından imzalanan dilekçeyle açılan davanın bu nedenle ehliyet yönünden reddi gerekirken davanın esasının incelenmesi suretiyle verilen vergi mahkemesi kararına karşı yapılan itirazı ve karar düzeltme istemini yine işin esasına girmek suretiyle reddeden Bölge İdare Mahkemesi Kararının bozulması gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle Kayseri Bölge İdare Mahkemesinin 30.11.2011 gün ve E:2011/724, K:2011/746 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51’inci maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulmasına, kararın bir örneğinin Maliye Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve Resmi Gazetede yayımlanmasına 8.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

KDVK 27/5 / 3568 SK Md. 46

İstemin Özeti: Serbest muhasebeci ve mali müşavir olan yükümlünün 1995 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak, hizmet verdiği halde bazı müşterilerine serbest meslek makbuzu düzenlemediği, bazıların aise asgari ücret tarifesinde öngörülen miktarın altında makbuz düzenlediğinden bahisle tespit edilen matrah farkı üzerinden aynı yılın Ocak-Ekim dönemleri için kusur cezalı katma değer vergisi tarh edilmiştir. Vergi Mahkemesinin kararıyla; 3065 Sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 10/a maddesinde mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde, malın teslimi veya hizmetin yapılması anında vergiyi doğuran olayın meydana geleceği, 27/5. Maddesinde ise serbest meslek faaliyetleri için ilgili meslek teşekküllerince tespit edilmiş bir tarife varsa, hizmet bedelinin bu tarifede gösterilen ücretten düşük olamayacağının hükme bağlandığı, 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu’nun 46. Maddesinde de, ücretin meslek mensuplarının hizmetlerine karşılık olan meblağı ifade ettiği, ücretin asgari miktarının tarife ile belirleneceği, tarifedeki asgari miktar altında ücret karşılığında iş kabulünün yasak olduğu ve söz konusu tariflerin ise her yıl oda yönetim kurullarınc aönerilen miktarın birlik yönetim kurullarınca uygun görülmesi üzerine Maliye Bakanlığı’nın onayı ile belirleneceği kuralına yer verdiği, olayda yükümlü tarafından hizmet verilen mükelleflerin vergi dairesindeki beyannameleri ile yükümlünün defter ve belgelerindeki müşteri sayısı ve düzenlenen serbest, meslek makbuz tutarlarının karşılıklı olarak incelenmesi sonucu, bir kısım müşteriye asgari ücret tarifesinin altında makbuz düzenlendiği, bazıları için ise hiç makbuz düzenlenmediğinin tespit edilmesi üzerine hesaplanan matrah farkı esas alınmak suretiyle kusur cezalı tarhiyat yapıldığının anlaşıldığı, dosyanın incelenmesinden müşterilerin ifadesi doğrultusunda yükümlünün vermiş; olduğu hizmete karşılık tarifede belirlenen miktar üzerinden her ay ücret aldığının görüldüğü, buna karşın söz konusu müşterilere ilgili dönemlerde hizmet verilen kişi ve kuruluşların hizmetten yararlandığı süreler gözönünde bulundurularak ödedikleri miktar üzerinden dönemler itibariyle tespit edilen fark matraha göre tarhiyat yapılmasının yasal olduğu, ancak yine yukarıda belirtilen tarife uyarınca nüfusu 50 binin altında olayn yerleri çin tarifedeki ücretin % 20 eksiği ile uygulanması gerektiği, bu durumda inceleme elemanınca tespit edilen kayıt dışı hasılat miktarına bu oranın uygulanmasıyla bulunan matrah üzerinden tarhiyat yapılmasının yerinde olacağı gerekçesiyle vergi aslı azaltılmak suretiyle dava kısmen kabul edilmiştir. Yükümlü, verilen hizmetin bir yıllık olduğunu bu nedenle yıl içindeki dönemler itibariyle bulunan matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyatta yasal isabet bulunmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.

Karar: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir.

Bu nedenle temyiz isteminin reddine Vergi Mahkemesi kararının onanmasına, 2.790.000 lira kadar harcının yükümlüden alınmasına, oybirliği ile karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

VERGİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU

Esas No: 1990/76
Karar No:  1991/140
Karar Tarihi : 20 Aralık 1991

DÜZELTME VE ŞİKAYET (Danıştay’ın İlk Derece Mahkeme Olarak Bakacağı Davalar)

DANIŞTAY İLK DERECE MAHKEMESİ (Vergi Düzeltme Talepleri)

VUK. 117 VE 118. MADDELERİNDEKİ HESAP VE VERGİLENDİRME HATALARINDAN BİRİ BULUNMASI (Danıştayda Dava Açılması Şartları)

Özet : Danıştay’da ilk derece mahkemesi olarak incelenebilecek davalar, şikayet konusu yapılmış vergi düzeltme taleplerinin reddine ilişkin işlemlere karşı açılmış olan davalar olduğu hakkında.

İstemin Özeti: Eşinin …’deki gayrimenkul alım satımı faaliyetini 31.12.1984 tarihinde bıraktığını bildiren ve öteden beri bu geliri aile reisi beyanı esasına göre beyan eden yükümlünün, 1984 takvim yılında bu faaliyetten elde edilen gelir beyanında bulunmadığı görülerek adına re’sen takdir yoluyla kaçakçılık cezalı gelir vergisi salınmıştır.

İhbarnamelerin tebliği üzerine, 27.12.1982 tarihinden itibaren herhangi bir satış yapılmadığı dolayısıyla elde edilmiş bir kazancın bulunmadığı ileri sürülerek düzeltme ve şikayet başvurularına olumlu yanıt alınamadığından, Maliye ve Gümrük Bakanlığının susarak kurmuş sayıldığı olumsuz işleme karşı Danıştay’da dava açılmıştır.

Davayı inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi K. 1991/529 sayılı Kararıyla; Vergi Usul Kanununun, vergi beyannamelerinin yasal sürenin sonundan başlayarak 15 gün geçtiği halde verilmemesi durumunda maddi delillerin mevcut olmadığı kabul edilerek re’sen vergi tarhı yoluna başvurulmasını öngören 30 uncu maddesi ile vergi idaresinin bilgisi dışında bırakılan kazancın, gerçeğe en yakın miktarının saptanmasının amaçlandığı, aynı Kanunun 31 inci maddesinin 8 inci fıkrasında ise takdir komisyonu kararlarında, yapılan takdirin dayanaklarının gösterilmesinin öngörüldüğü, olayda gerek vergi dairesi, gerek takdir komisyonunca tarh döneminde uyuşmazlık konusu faaliyete devam edilip edilmediği, kazanç sağlanıp sağlanmadığı yolunda yapılmış bir tesbit bulunmadığı, öte yandan mükellefiyet tescili …’de tapuya kayıtlı arsa alım satımıyla ilgili olmasına karşın Ankara 1 No.lu Takdir Komisyonunca yapılan takdirin bu yönüyle de yasal dayanağının bulunmadığı, re’sen salınan vergi ve kesilen cezanın düzeltme yoluyla terkini gerekirken aksi yönde kurulan işlemde yasaya uygunluk görülmediği gerekçesiyle davayı kabul ederek işlemin iptaline karar vermiştir.

Karar, Maliye ve Gümrük Bakanlığı tarafından temyiz edilmektedir.

Savunmanın Özeti: İstemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Tetkik Hakimi: Semra Kayır

Danıştay Savcısı: Banu Dilçin

Düşüncesi: Temyiz olunan, Danıştay Dördüncü Dairesinin 13.2.1991 günlü ve E.1990/396, K.1991/529 sayılı kararında yer alan düşüncede yazılı nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile Danıştay Dördüncü Dairesi kararının bozulması gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunca Kıdemli Tetkik Hakimi Semra Kayır’ın yazılı ve sözlü açıklamaları alınıp, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Adına salınan vergi ve kesilen cezaya karşı düzeltme yoluna başvuran davacı yanıt verilmemek suretiyle yasadan dolayı kurulmuş sayılan olumsuz işlemin iptaline ilişkin Danıştay Dördüncü Daire Kararı, Maliye ve Gümrük Bakanlığınca temyiz edilmiştir.

2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun, “İlk Derece Mahkemesi Olarak Danıştay’da Görülecek Davalar” başlığını taşıyan 24 üncü maddesinin (j) bendinde, Vergi Usul Kanunu gereğince şikayet yoluyla vergi düzeltme taleplerinin reddine ilişkin işlemlere karşı açılacak iptal davalarının Danıştay’da çözümlenmesi öngörülmüştür.

Bu kural uyarınca Danıştay’da ilk derece mahkemesi olarak incelenebilecek davaların, şikayet konusu yapılmış vergi düzeltme taleplerinin reddine ilişkin işlemlere karşı açılmış olması gerekmektedir.

Vergi düzeltme talepleri anlatımı, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Vergi Hatalarını Düzeltme” başlığını taşıyan Altıncı Kısmının Üçüncü Bölümünde yer alan kurallarda yazılı durumları ifade etmektedir.

Genel olarak vergi hatası, Vergi Usul Kanunu’nun 116 ncı maddesinde de tanımlandığı üzere, vergiye ilişkin hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar nedeniyle haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınmasıdır. Bunlardan hesap hataları; matrah hataları, vergi miktarında hatalar ve verginin mükerrerliği olarak, vergilendirme hataları ise mükellefin şahsında, mükellefiyete, vergi mevzuunda veya vergilendirme ve muafiyet döneminde hatalar olarak Kanunun 117 ve 118 inci maddelerinde tanımlarıyla sınırlı olarak gösterilmiştir.

Yükümlünün, dava açmadan önce Vergi Dairesi Müdürlüğü ve Maliye ve Gümrük Bakanlığına yaptığı başvuruların konusu, yukarıda değinilen hesap ve vergilendirme hatalarından hiçbirine girmemekte, yükümlü, adına salınan vergi ve kesilen cezanın kaldırılmasını istemektedir.

Her ne kadar Vergi Usul Kanununu 122 nci maddesinde mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini yazı ile isteyebilecekleri kabul edilmiş ve aynı Kanun hükümlerine göre tarh, vergiyi miktar itibariyle belirleyen bir idari işlem kabul edilmişse de, tarhiyata muhatap olan yükümlülerin ilkece ve Vergi Usul Kanunu’nun 377 nci maddesine göre Vergi Mahkemesinde dava açmaları gerekmektedir.

Kanunun 117 ve 118 inci maddelerinde yazılı hesap ve vergilendirme hatalarından en az biri bulunmadıkça düzeltme ve şikayet yolları izlenerek ilk derecede Danıştay’da dava açılmasına 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 24 üncü maddesinin (j) bendi de engel olduğundan, düzeltme ve şikayet kapsamında bulunmayan istem hakkında yasadan dolayı kurulmuş sayılan olumsuz işleme karşı açılan davanın kabulü ve işlemin iptaline ilişkin Kararda yasaya uygunluk görülmemiştir.

Bu nedenlerle Maliye ve Gümrük Bakanlığı temyiz isteminin kabulü ile Danıştay Dördüncü Dairesinin 13.2.1991 günlü ve E.1990/396, K.1991/529 sayılı Kararının bozulmasına, 20.12.1991 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Vergi Usul Kanunu’nun 116 ncı maddesine göre vergi hatası, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması şeklinde tanımlanmıştır.

Yükümlü adına salınan kaçakçılık cezalı vergi, eşinin …’de arsa alım satımı ile uğraşması ve elde ettiği ticari kazancın beyannamede gösterilmemiş olması nedenine dayandırılmış, bu kazanç matrahı da … Takdir Komisyonunca belli edilmesi gerekirken Ankara Takdir Komisyonunca belli edilmiştir.

…’deki ticari kazancın, … Takdir Komisyonu yerine, Ankara Takdir Komisyonunca belli edilmesi işlemi, sakat bir işlemdir. Yok hükmündedir. Böyle bir işleme dayanılarak tarhiyat yapılması vergilendirme hatasıdır. Vergi Usul Kanunu’nun 118 inci maddesinde yazılı mükellefin şahsında hata, mükellefiyette hata, mevzuda hatadır.

Yükümlü, tarhiyatın dayanağının olmadığını ileri sürerek düzeltme isteminde bulunmuştur. Bu istem üzerine Maliye Bakanlığı tarhiyatın dayanağı olan sakat, yoklukla malul Ankara Takdir Komisyonu işlemine göre değil, yetkili ve görevli … Takdir Komisyonunca verilecek bir karara dayanarak tahakkuk işlemini yapması gerekirdi.

Tarhiyatın düzeltilmesi ve kaldırılması yolunda verilen Danıştay Dördüncü Daire kararına karşı yapılan Temyiz isteminin bu nedenle reddinin yerinde olacağı görüşü ile bozma kararına karşıyım

T.C.

DANIŞTAY

Vergi Dava Daireleri

Genel Kurulu

Esas No: 2000/383

Karar No: 2001/143

Konu: İkinci el aracın satış bedelinin kasko değerinden düşük gösterilmesinin, re’sen takdir nedeni olduğu hk.

İstemin Özeti: İkinci el aracın alım ve satımıyla uğraşan davacının 1992 yılında sattığı kamyonun satış bedelini kasko değerinden düşük gösterildiğinden bahisle adına re’sen kaçakçılık cezalı gelir vergisi salınmıştır.

Tarhiyata karşı açılan davayı  inceleyen (…) Vergi Mahkemesi 6.5.1998 günlü ve E: 1997/1013, K: 1998/485 sayılı kararıyla; matrahı azaltmış, kaçakçılık cezasını kusura dönüştürmüştür.

Tarafların temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi 4.10.1999 günlü ve E:0998/3363, K: 1999/3270 sayılı kararıyla; vergi dairesinin temyiz istemini reddetmiş, re’sen tarhiyat yapılabilmesi için öncelikle 213 sayılı Yasanın 30 uncu maddesinde sayılan re’sen takdir nedenlerinden birinin olayda mevcut olması gerektiği, araçların satış bedelleri ile emsal bedelleri arasında çok fahiş bir fark bulunmadıkça re’sen takdir nedeninin varlığının kabul edilemeyeceği, satılan araçların durumu, işletmenin finansman ihtiyacı gibi nedenlerle, araç satış bedellerinin emsal değerine göre düşüklük gösterebilmesinin ticari hayatta ekonomik ihtiyaçlar nedeniyle her zaman mümkün olduğu, davacının sattığı arçların satış bedellerinin gerek takdir komisyonunca takdir edilen emsal bedel, gerekse mahkemece yapılan araştırma sonucu bulunanan emsal bedele göre fahiş bir farklılık arz etmemesi ve araçların durumu da dikkate alınarak karşıt inceleme ve araştırma yapılamaması dikkate alındığında olayda re’sen takdir nedeninin mevcut olmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle yükümlü temyiz istemini kabul ederek kararı bozmuştur.

Bozma kararına uymayan (…) Vergi Mahkemesi 11.10.2000 günlü ve E: 2000/1752, K: 2000/1506 sayılı kararıyla; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 1 inci maddesinde verginin mevzununun, 37 nci maddesinde de ticari kazanç sayılan faaliyetlerin belirlendiği, tarhiyatın (….) Kamyoncular Esnaf Odası Başkanlığı tarafından aracın satış tarihi itibariyle bildirilen bedeli esas alınarak yapılması gerektiği gerekçesiyle matrahın kusur cezalı olarak azaltılması yolundaki kararında direnmiştir.

Direnme kararı yükümlü tarafından temyiz edilmiş ve aracın noter satış senedinde belirtilen değerle satıldığı, bunun dışında bir bedel ödenmediği ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü:

İkinci el araçların alım ve satımıyla uğraşan davacının 1992 yılında sattığı kamyonun satış bedelini, kasko sigorta değerinden düşük gösterdiğinden bahisle adına salınan kaçakçılık cezalı gelir vergisine karçı açılan davada matrahı azaltan cezayı kusura dönüştüren vergi mahkemesi ısrar kararı yükümlü tarafından temyiz edilmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 2 nci maddesinde, kazanç ve iratların gelirin tespitinde gerçek ve safi tutarları ile nazara alınacağı kurula bağlanmıştır. 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 30 uncu maddesinde de re’sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen maddi delillere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonunca takdir edilecek matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh edilmesi şeklinde tanımlanmış, 6 ncı bendinde ise tutulması zorunlu olan defterlerin ve verilen beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunması hali re’sen takdir nedeni olarak sayılmıştır.

Yükümlü tarafından noter satış sözleşmesinde gösterilen kasko sigorta değerinden düşük satış bedeli gösterilmesi nedeniyle beyannamede vergi matrahına ilişkin bilgilerin tam olarak gösterilmediğinin kabulü zaruridir. Olayda, komisyonca takdir edilen satış bedeli üzerinden yapılan tarhiyata karşı açılan davada vergi mahkemesi, (…) Kamyoncular Esnaf Odası Başkanlığı tarafından aracın satış tarihi itibarıyla bildirilen satış bedelini esas alarak matrahı azaltmış, matrahın bulunuş yöntemini göz önüne alarak kaçakçılık cezasını kusura çevirmiştir.

Mahkemece, takdir komisyonunca takdir edilen matrahın gerçeğe uygun olup olmadığı araştırılarak, aracın modeli itibarıyle satış işleminin yapıldığı tarihteki piyasa kıymeti de gözetilerek belirlenen emsal satış değerinin matraha esas alınması ve kaçakçılık cezasının kusura çevrilmesi suretiyle verilen kararda hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu nedenlerle temyiz isteminin reddine, 6.4.2001 gününde oy çokluğu ile karar verildi.